Lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. § 26, stk. 2

Finanstilsynets afgørelse af 9. marts 2005 om forbuddet mod, at et bestyrelsesmedlem i en investeringsforening samtidig er bestyrelsesmedlem for eller ansat i depotbanken

Sagsfremstilling:

I brev af 14. januar 2005 forespurgte et administrationsselskab på vegne af en investeringsforening Finanstilsynet om, hvorvidt forbuddet i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. § 26, stk. 2, 2. pkt., mod, at et bestyrelsesmedlem i en investeringsforening samtidig er bestyrelsesmedlem for eller ansat i depotbanken, var til hinder for valg af et bestyrelsesmedlem til foreningen, som ligeledes var medlem af et udvalg med tilknytning til depotbanken.
 
Administrationsselskabet havde oplyst, at udvalgets funktioner i forhold til ledelsen var af symbolsk karakter, idet der i udvalgets funktion ikke var indlagt nogen form for ledelsesmæssig kompetence. Derimod ydede udvalget ikke-bindende råd til ledelsen, og udvalget kunne efter indstilling yde begrænsede engagementer. Der blev ydet et mindre vederlag for deltagelse i udvalget. Der eksisterede ikke nogen egentlig forretningsorden for udvalget, men af en arbejdsinstruktion fremgik det: 

• at udvalget blev valgt af depotbankens bestyrelse,
• at der månedligt blev afholdt protokollerede møder i udvalget,
• at udvalget var forpligtet til at deltage i depotbankens virksomhed,
• at udvalget kunne bevilge engagementer inden for fastsatte begrænsninger,
• at udvalget kunne afgøre dels visse investeringsanliggender, dels anliggender angående valg af visse ledelsesmedlemmer, og
• at udvalgets beføjelser i øvrigt var begrænsede, idet visse anliggender af principiel karakter eller i øvrigt af større betydning skulle forelægges bestyrelsen.

Afgørelse/begrundelse:

Regelgrundlag:
Afsnit IV, kap. 7, i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. indeholder generelle bestemmelser om ledelsen for en investeringsforening.
 
I § 26, stk. 1, fastslås det indledningsvist, at:
"Bestyrelsen og direktionen forestår ledelsen af foreningens anliggender, jf. dog § 27, stk. 3. De skal herved handle uafhængigt og udelukkende i foreningens interesse".
 
Endvidere følger det af lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. § 26, stk. 2, 2. pkt., at bestyrelsesmedlemmer i en investeringsforening ikke på samme tid kan være medlemmer af bestyrelsen for eller ansat i depotbanken. Reglen blev skærpet ved lov nr. 1169 af 19. december 2003, idet det tidligere blot var flertallet af bestyrelsens medlemmer, der ikke måtte være medlemmer af bestyrelsen for eller ansat i depotselskabet.
 
Af bemærkningerne til § 26 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. fremgår det, at:
"Formålet med ændringen er at understrege, at en forenings bestyrelse alene skal varetage foreningens interesser. Reglen skal forebygge interessekonflikter og inhabilitet i forholdet mellem foreningens bestyrelse og de selskaber, som foreningen har et væsentligt samarbejde med. Ændringen skal også ses i lyset af, at Finanstilsynet agter at indføre en ny praksis, hvorefter det tillades, at en forenings depotselskab tillige får lov til at eje foreningens administrationsselskab".
 
Endvidere fremgår det af bemærkningerne til bestemmelsen, at:
"Det foreslås som en hovedregel, at bestyrelsen udelukkende skal bestå af personer, der ikke har tilknytning til depotselskabet [...] hverken som medlem af bestyrelsen for eller ansat i depotselskabet".
 
Endelig fremgår det af bemærkningerne, at:
"Formålet med bestemmelsen er at undgå personsammenfald i forhold til de selskaber, som foreningen samarbejder med, og selskaber, der er koncernforbundne med disse. Med bestemmelsen understreges det, at der uanset nære samarbejdsrelationer er tale om forskellige juridiske enheder, og at det er foreningens bestyrelse, der leder foreningen. Bestemmelsen skal gøre det klart, at det altid er bestyrelsens og dermed også direktionens pligt at handle i medlemmernes interesse.

Bestemmelsen skal endvidere modvirke interessemodsætninger mellem foreningen og depotselskabet og de andre selskaber, som foreningen har indgået væsentlige aftaler med. For så vidt angår depotselskabet skal det udføre de i lov om finansiel virksomhed § 106 nævnte kontrolfunktioner i forhold til foreningens forvaltning af sine formueforhold. Foreningens bestyrelse har ansvaret for på foreningens vegne at føre forhandlinger med depotselskabet om depotselskabskontrakten og eventuelt også om andre aftaler samt ansvaret for at kontrollere og vurdere, at depotselskabet overholder sine forpligtelser overfor foreningen.".
 
Afgørelse:
Finanstilsynet vurderede, at en persons medlemskab af et udvalg med tilknytning til depotbanken var til hinder for medlemskab af bestyrelsen i investeringsforeningen, jf. § 26, stk. 2, 2. pkt., i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. sammenholdt med § 26, stk. 1, og disse bestemmelsers formål.
 
Finanstilsynet lagde til grund for afgørelsen, at udvalgets medlemmer hverken var bestyrelsesmedlemmer eller ansatte i traditionel forstand. Imidlertid fremgik det af arbejdsinstruktionen, at de havde en række egentlige arbejdsopgaver, som ellers typisk ville blive udført af bestyrelsesmedlemmer eller ansatte som for eksempel pleje af kundeforbindelser og andre eksterne relationer samt i et vist omfang mulighed for bevilling af kredit, ligesom de havde kompetence til at afgøre visse investeringsanliggender samt anliggender vedrørende valg af ledelse i filialerne. Udvalgts medlemmer udnævntes og afsattes af depotbankens bestyrelse og modtog endvidere et vederlag for deres arbejde.
 
Henset hertil fandt Finanstilsynet det for sandsynligt, at der ville kunne opstå interessekonflikter, når en person på samme tid skulle varetage depotbankens og investeringsforeningens interesser. Der ville således kunne opstå situationer, hvor bestyrelsesmedlemmer i investeringsforeningen, der også var medlemmer af et udvalg med tilknytning til depotbanken, ikke udelukkende kunne varetage foreningens interesser.
 
Endvidere lagde Finanstilsynet det til grund, at formålet med stramningen af § 26, stk. 2, var at undgå interessekonflikter, inhabilitet og personsammenfald i forholdet mellem foreningens bestyrelse og depotselskabet. Der måtte derfor ikke være tvivl om, at foreningens bestyrelse som fastslået i § 26, stk. 1, ville handle uafhængigt og udelukkende i foreningens interesse. Derfor var det Finanstilsynets vurdering, at bestemmelsen i § 26, stk. 2, 2. pkt., skulle fortolkes således, at den også omfattede forskellige bestyrelses- eller ansættelseslignende forhold, hvor det måtte anses for sandsynligt, at der vil kunne opstå interessekonflikter m.v.